结语 未来时代已经到来。

例如，官选监护通常由罗马官员直接指定，而无论被指定者是否自愿。而私法的发展则主要是由法学家解释与裁判官告示所推动的。

拟制并非单纯的立法者恣意，事实上，每一项拟制的背后均具有价值导引作用。[73]同注29引书，第221 -222页。[62]因此，倘若买卖双方仅仅只是依让渡（traditio）而非要式买卖或者拟诉弃权的方式买卖要式物，则买受人并不能取得要式物所有权（或曰市民法所有权），[63]因为古典时期的让渡本身并不具有移转要式物所有权的效力，其仅仅只能导致占有的移转。[130]创设这项规则的伽图本并无拟制之意图，其本意在于，收养的对象应为自权人或者家子，而奴隶并不具备这样的条件，因此，要令收养奴隶有效，必须连带性地赋予收养奴隶行为解放奴隶的法律效果，令奴隶成为自权人，从而得经由自权人收养制度完成收养[131]。第一种情况即罗马人为诉讼提起人的情况。

[44]当然，优士丁尼之所以能够通过立法去除遗产占有中的拟制因素，也缘于在优士丁尼时期，继承逐渐由人格与身份继承转变为财产继承，概括继承逐渐被限定继承取代。但是，为了防止他（她）有可能消除我们的权利，针对他（她）设立了一种扩用诉讼以撤销人格减等，也就是说，在该诉讼中虚拟他（她）没有遭受人格减等。在我看来，现在总则第1条只有提示、阐明的功能，即使不写也是如此，反倒是特别写了，碰到其他法律不写，会不会滋生明示其一，排除其他的解释争议？定位于普通法的民法典，其规范对象（addressee, Addressat)本即预设为裁判者而非交易者，不同于有意引导人民行为而势必以民众为其规范对象的特别法，适不适合像部门民法一样放进这些教示的规定，恐怕较具全观视野的宪法学者，如果正确理解了民法典的体系功能，也会同意立法者最后的收手，否则才正应了古人所谓刻画无盐、唐突西子，在《民法总则》里以这种方式宣扬宪法的诫命，应该绝对不是宪法的本意吧？ 结语 大陆于1999年出台《合同法》，启动了法典化的讨论后，民法学界旋即卷起千堆雪，有主张应采松散、汇编式的法典者——类似美国的重述(Restatement)，其实就是弃欧从美、改走案例法的路线。

但也有不少学者坚持追求逻辑性、体系性的民法传统。作为法典化后发者的大陆，鉴于其未来在全球化经济中扮演的角色，及法典化一次投入成本应有的长程考虑，这样的突破不仅可能，也是最好的机会。德国对于社团（Verein)、台湾地区对于人民团体，都从兼顾结社自由和社会秩序的角度另订专法加以管理，这时是否具有法人格就无关紧要，是单纯的管制法，足见管制与自治确实是可区分也有必要区分的思维。不过进一步思考，总则内含的体系思维，对于分编的走向无论如何仍有其定锚作用一各分编应尽可能在规范抽象度上达到仅次于总则的程度，且相互间应呈现某种有机的组合，而且总则所要总的规则尽管提取自下层各分编的规范，从而难免因为分编内容或组合方式的差异而有所不同。

推估只有性质属法定不动产役权的相邻关系、动产权利的法定变动等，有可能再从环境的观点加以强化。从这样一年点睛，三年画龙的时程规划，一方面可看出此番完成民法典的坚定决心，另一方面也显示主事者对于形成编纂共识仍非易事的充分了然。

如果提取的结果并没有储存多余的规范容量，只是在上一层的总则中再作一次综合整理，像写教科书一样，则这样的提取应属多余，一旦增订下位阶规范，还得配合修正上位阶规范，徒滋争议而已。再就是法律专业的教育，如果基础的教育终究只能传承钓鱼的技巧，而非直接授予几大桶鱼，则其重心必然就是体系的基本思维。法国和意大利则为贯彻意思主义而舍弃物权行为并把法律行为一并作小，连带地也舍弃了总则的冠顶。这个私法原则的内涵，显然还需要在理论上进行更仔细的琢磨。

所谓2.0版的潘德克吞模式强调的就是扩大系统容量和提供更鲜明的选项或参照（benchmark)。因此面对以总则带路的新一波民法典尝试，不能不仔细观察的是，这样的来回摆荡，是不是到了终局确定的时候？所谓的编纂民法典，到底是何种意义的法典？ 总则在法制和经济上的意义 如前所述，大陆民事法的基本到位，本来是2011年官方就已经确认的事，在这些单行法的基础上再编纂一部民法典，如果不能创造超出原来诸法已经储备的规范能量，其意义何在？以立法者明确宣示的三项目标而言，仅仅把既有的法律从形式上汇编成一部法典，既不可能提升国家治理体系和治理能力，也不会对人民权益的保障有何改善，当然也看不出来和完备社会主义市场经济制度体系有何关系。不过台湾地区法在习惯之后也只多了三个字：依法理，不像瑞士法明确要求法官参酌学说和实务，但什么是法理，除了学说可否涵盖法院稳定的实务见解，一如在法国法上常用的jurisprudence constante，当然还有解释的空间。比较值得注意的是，在营利和非营利法人之外，还有特别法人的专节。

法教义学还无法找到适当的公因式时，即宁可从缺，德国民法总则提取了法律行为，却提不出事实行为，就是一个例子。但时移势易，接下来2007年的《物权法》即明显不再坚持普通法的风格，比如舍弃了单纯物权的类型，如所有权、地上权，而从土地所有权的初始分配出发区分不同的所有权，地上权也分成建设用地使用权和宅基地使用权。

所以法典体系化的程度越高，对于立法和法律专业的教育越能产生正面的影响。每个法都尽可能完整处理相关的问题，由不同机关负责执行。

反过来看，一旦民法典高调地设了总则，而把法律行为这样的概念提取到总则，凡依自由意志形成的权利义务关系，除有违反强制规定或公序良俗者，国家原则上都肯认其效力，而发生何种效力，即端视其法效意思为何而定。这里说的平等，也常被解读为第二维的平等，果如此，第4条即成了赘文。比较民法的研究也很清楚地告诉我们，不设总则固不代表该法典一定不具普通法的定位，比如德国民法典之后出台的瑞士民法典和大修的债法，以及大修的奥地利民法典，实际上都已深受德国民法的法律行为理论影响，只是仍以其过度抽象而不愿立即条文化，少了此一核心制度，总则又显得过于单薄，因此都未跟进加设总则。这一规定，将来有机会还是以调整为宜。另外，还有一些可能的考虑，比如民事权利一章，确认知识产权的类型（第123条），就可能有让知识产权在民法典生根的目的，解决前面提到的知识产权与民法典的分合争议，但这样象征性的小合一，并未储存任何新的规范内涵，到底有多大意义，而且同样会有修特别法即须配合修民法典的问题，毕竟不能无疑。在部门法化和法典化间摆荡 普通法取向的民法典对于社会经济体制剧烈转变的国家，确实会有较大的适应困难，花许多时间研订一部高度抽象且几乎都不能完整处理任何重要问题的民法典，有时显得过于奢侈。

各版基本上都作了大部分的整合（既有法）和消化（外国法典)的工作，只是梁版传统，徐版浪漫，王版中庸，可谓各有千秋，漪欤盛哉。将就合同法和侵权责任法自成体系的现实，而把无因管理和不当得利往二法里面塞，立刻会发现，无因管理放在合同法总则问题还不大（本来就是准合同），其功能主要在填补合同法与侵权法不足的不当得利法又当归何处？ 如果再考虑，约定之债和法定之债共同的债务不履行、多数债权人或债务人、债权让与和债务承担，乃至债权关系消灭的问题，应该会同意瑞士、德国民法典以债编总其成，运作起来还是最为顺畅，也较能储存未来社会发生更多变化所需的规范，荷兰民法典以债法通则独立成编来总其成，意思也一样。

另提到民法原有规定的强化，如时效取得、专利强制授权、放宽死亡标准、监护浪费人、共有物及遗产分割等，牵涉面甚广，于环境的关系也未必很大。然而三十年前制定一共才156条的通则时并未预设后面还有一个个具体化的分编，其功能更类似1975年出台的《东德民法典》（共480条），是小法典而非总则，因此像基本原则的规定，以当时整体民事规范的简陋与市场经济所处边缘地位而言，不能说没有宣示引导的意义，后来民法通则的很多规定都被合同法、物权法等更细致的规定所取代，个体工商户、农村承包经营户的规范也见于其他法规，现在要不要放进总则即应视这些规定是否真属提取公因式，从而与其他各编能否更有机地组合，并非当然都要保留，总则的立法者其实大可不必有遗漏通则规定的罢碍，因为就功能而言，通则本来就不那么总则。

一个世纪前又因德国民法典的问世，带动了制订民法典的风潮，在风格上不尽相同的瑞士、巴西民法典等一一出台，明显受到德国民法典影响的则有苏联、土耳其和遥远的日本、泰国、中国。因此，如果肯定民法典仍然保有的优势，其实就在于较高的体系效益。

法律的每个规范都应有其独特内涵，这是立法学的基本要求，工整完备固然是法典的美德，但不必如教科书一样的反复阐明。法律上创造的虚拟人格，要具备哪些条件才便于理解及确认且符合自治的精神，则是需要经验基础的，因此从组织条件上区分的社团法人和捐助（财团）法人二分法，一为人合而保留充分意思形成空间的社团法人，二为以捐助财产为基础执行捐助人意思的财团法人，不仅彰显自治精神，而且已累积充分经验印证其高度的普适性，提取到最抽象层次的自治主体，谁曰不宜？ 现在总则改以营利、非营利这样下一层的功能区分为最上位的二分主体，而把人格组织上截然不同的非营利社团法人、捐助法人和事业单位等凑在一块，明显有别于德国民法以来的法典体例，确有其新意。但即使确定走这条路，商行为要入典到何种程度，又可有多种不同的安排，订不订债编会更具关键性。在较多的制订法典主张中，也有认为应回到罗马法先人后物的思路，彻底抹掉从中华民国民法到苏联民法里的潘德克吞体系。

总则中的基本原则和民事权利、民事责任各章的规定，往往即给人这样的感觉，比如自愿原则本可以从法律行为核心的意思表示反面推论出来，遵守法律、不违背公序良俗等，从法律行为章排除其效力，也可反面推论，民事权利和民事责任的规定更多属此，总则不作任何规定，也不会有何不同，其提取即属多余。而且今天看起来好像已经更清楚，越能去价值化、去意识形态化的民法典，生命力也越强韧。

法典化的努力自此迅速冷却，当吴邦国委员长在2011年第十一届全国人大第四次会议上代表常委会做工作报告，宣告中国法律体系的立法工作目标已经如期完成时，等于宣告了法典化政策的终结。这三十多年，可以说是从部门民法到小法典，再走向大法典，最后又还是回到了部门民法。

立法上不断彼此复制，专业教育上也不易集中传授共同基本的知识。几位宪法学者从宪法的最高法地位出发，一方面强调私法自治理念已历经变迁，另一方面指出宪法也不再仅以规范统治者为务，20世纪现代民族国家的法制发展，也大都肯认宪法内含价值对社会的拘束性，始有宪法私法化的纵横并进。

如果真要掌握这个机会朝上述方向规划，包括分编问题及总则草案有关交易客体、民事权利等，因为变动较大，可能需要所有参与者都能以更宽宏的视野来共同讨论形成共识23，这里就只点到为止。从《民法通则》移植过来的无因管理（第121条）、不当得利（第122条），可能更适合在将来的某个分编里规定，这里暂时省略，过渡期间还是可以用《民法通则》。这些见解主要针对的是部分民法学者过度强调民法源于历史的独立性，认为其规范内涵的自发、宽泛与多元，不应受限于后发的宪法。立法者在既有体系的基础上，更精准地掌握下一个立法如何更好地嵌入既有的体系，哪些必须着墨较深，哪些可以大幅省略。

2002年12月全国人大常委会第51次会议上时任法工委主任顾昂然突然提出多达九编的民法典草案，其内容明显只是急就章，但十年内完成民法典的宣示意义非凡，松散法典的路线基本上已经出局，法典化没有要不要的问题，而是要怎样的民法典。特别是对从社会主义计划经济转向市场经济的国家，公私问题夹杂，最好一次讲清楚，而不必在普通一特别之间来回逡巡，机关和民众都很难跟得上这样的法典模式。

大陆在过去十几年有关民法典大大小小的研讨会及重要法典与文章的翻译已如汗牛充栋，应可推知这些反思也已经在理论与实务界发酵，才会在思考法治经济时，决定编纂一部高度体系化、以总则来提纲挈领的民法典。事实上从民法总则草案有关立法方式的说明，即已显示立法者要的不只是既有各法的汇编，而是建构一部体系井然的法典。

客观地说，日本人是在一百年前因匆忙完成混合继受才犯此错误，情有可原，事到如今财产法教义学已经有点积重难返。回顾大陆的改革开放政策，不同于休克疗法之处正在于其极为务实的摸着石头过河。